Một Số Bình Luận Về Thủ Tục Giải Quyết Tranh Chấp Tại Cơ Quan Phúc Thẩm Của WTO Trong Bài Phát Biểu Chia Tay Của Thành Viên Cơ Quan Phúc Thẩm – GS.TS Hong Zhao (Kỳ 2)

Đầu tiên, AB có tiếp cận quá mức không?

1. Vấn đề “quá mức” (“overreaching”)

Nếu “xử lý quá mức” được định nghĩa là tình huống mà người xét xử đưa ra quyết định ngoài phạm vi vấn đề bị khiếu nại hoặc đưa ra quyết định về những vấn đề không cần thiết để giải quyết tranh chấp, tôi sẽ đồng ý với định nghĩa này và thực tế đã không làm như vậy trong nhiệm kỳ của tôi là Thành viên AB (6) Tuy nhiên, một số chỉ trích đối với AB dường như chỉ ra rằng AB đã tạo ra luật pháp, thiết lập tiền lệ ràng buộc và đưa ra các quy tắc hơn là giải quyết các tranh chấp cụ thể. Những tuyên bố này chủ yếu dựa trên câu thứ ba của Điều 3.2 của DSU.

Tuy nhiên, ở đây tôi nhấn mạnh đến câu đầu tiên của Điều 3.2, quy định một chức năng chủ yếu là giải quyết tranh chấp. Nó quy định rằng hệ thống giải quyết tranh chấp là yếu tố trung tâm trong việc bảo đảm tính an toàn và khả năng dự đoán cho hệ thống thương mại đa phương. Vì vậy, liệu “bảo đảm tính an toàn và khả năng dự đoán cho hệ thống thương mại đa phương” có phải là mục tiêu và mục đích cuối cùng của giải quyết tranh chấp, hay nó là một phần không thể tách rời của mục tiêu giải quyết tranh chấp nên trở thành một vấn đề quan trọng. Nếu câu đầu tiên của Điều 3.2 cần được coi trọng trong việc giải thích mục đích và mục tiêu của DSU, thì ban hội thẩm và AB đều phải thực hiện các nhiệm vụ của mình để cung cấp “tính an toàn và khả năng dự đoán” cho hệ thống thương mại đa phương. Trong bối cảnh đó, ban hội thẩm và AB chỉ đang nỗ lực hướng tới việc đạt được mục đích và mục tiêu của DSU bằng cách duy trì các quyết định tương tự trong các trường hợp tương tự và tuân theo thực tiễn xét xử trong việc giải thích cùng một điều khoản theo Hiệp định có liên quan. Nếu vậy, các ban hội thẩm và AB đã không vi phạm, không vượt quá mức, mà thực hiện các nhiệm vụ của họ theo sự ủy quyền của Hiệp định.

Do đó, khi đọc kỹ Điều 3.2 và các quy định khác trong Điều 3 DSU một cách khách quan và tổng thể, có thể nhận thấy rằng giải quyết tranh chấp của WTO thực hiện theo hai khía cạnh: 1) trước hết là giải quyết các tranh chấp một cách cụ thể, và 2) để cung cấp tính an toàn và khả năng dự đoán cho hệ thống thương mại đa phương nói chung. Hai quan điểm này nên hoạt động hiệu quả và bổ sung cho nhau. (7)

Thứ hai, AB đã giải thích các quy tắc hay đưa ra các quy tắc?

Lời phê bình này dường như đang đề cập đến việc AB bị cáo buộc là xâm phạm “quá mức” trong các tranh chấp hoặc trong các tình huống cụ thể.

DSU nói rõ rằng giải quyết tranh chấp trong WTO là để “bảo vệ các quyền và nghĩa vụ” của các Thành viên chứ không phải để tạo ra các quyền và nghĩa vụ. Rõ ràng là hệ thống giải quyết tranh chấp không được thiết lập để đưa ra các quy tắc. Tuy nhiên, các ban hội thẩm và AB được hướng dẫn để “làm rõ các điều khoản hiện có” của Hiệp định có liên quan phù hợp với “các quy tắc thông lệ về giải thích luật quốc tế công” (“customary rules of interpretation of public international law”). Như vậy, rõ ràng giải thích điều ước là một phương pháp chủ yếu để làm rõ các quy định hiện hành nhằm giải quyết tranh chấp cho các Thành viên. Nói cách khác, hệ thống giải quyết tranh chấp của WTO tập trung vào các giải thích Hiệp định.

Sau đó, vấn đề nảy sinh khi bản thân hiệp định được soạn thảo với những mơ hồ mang tính xây dựng và sự mơ hồ đó đã được một Thành viên WTO nêu ra trong một thủ tục giải quyết tranh chấp, có thể làm rõ điều khoản hiện có thông qua giải thích hiệp định vì lợi ích giải quyết tranh chấp đó được gọi là “quy tắc tạo ra ”hoặc“ lấp đầy khoảng trống” (“rule making” or “gap filling”)?

Đối với tôi, đó là vấn đề thực tế, là một vấn đề khó và rất gần gũi.

Nó để lại cho cơ quan xét xử hai lựa chọn: hoặc không thể đưa ra quyết định của mình, hoặc có nguy cơ vượt qua ranh giới đỏ, nếu có quan điểm cực kỳ chặt chẽ về việc giải thích “thêm hoặc bớt quyền và nghĩa vụ”. Chúng ta hãy thử xem xét nó kỹ hơn.

Thứ nhất, về giải quyết tranh chấp cụ thể, đối với bất kỳ vấn đề nào được đưa ra trước cơ quan xét xử một cách hợp lý, theo định nghĩa, cơ quan xét xử có quyền tự chủ hoặc toàn quyền đưa ra quyết định trong phạm vi xem xét xét xử của mình theo yêu cầu của DSU. Nó, ít nhất, không phải là vượt mức quy định.

Thứ hai, nếu cơ quan xét xử tiến hành giải thích điều ước theo “quy tắc thông lệ về giải thích luật quốc tế công” theo quy định của DSU, thì cơ quan đó sẽ không được coi là tạo ra quy tắc.

Thứ ba, nếu vấn đề không rõ ràng đó được nêu ra trước cơ quan xét xử một cách hợp lý, điều đó có nghĩa là Thành viên đã sẵn sàng tuân theo quyền tài phán và sẵn sàng chấp nhận kết quả xét xử. Một lời chỉ trích hướng kết quả (result-oriented) sẽ làm dấy lên lo ngại về việc liệu những người chỉ trích này có phù hợp với nguyên tắc thiện chí trong việc thực hiện hiệp ước theo Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế hay không.

Thứ tư, liệu cơ quan xét xử có nên từ chối đưa ra quyết định liên quan đến việc giải thích bất kỳ điều khoản nào có sự mơ hồ, điều đó có mâu thuẫn với yêu cầu giải quyết từng vấn đề được kháng cáo trước đó theo Điều 17.12 DSU không?

Sau cuộc thảo luận ở trên, nếu một thuật ngữ hoặc khái niệm không được coi là được soạn thảo với sự không rõ ràng trong đàm phán, mà nó bao hàm một ý nghĩa bình thường được đưa ra cho nó thì cần phải xác định nó cho mục đích giải quyết tranh chấp. Nếu vậy, việc cơ quan xét xử đưa ra định nghĩa cho một thuật ngữ như vậy có thể tạo thành “thêm hoặc bớt quyền hoặc nghĩa vụ” theo Điều 3.2 của DSU không? Cơ quan xét xử có giải thích các quy tắc hoặc đưa ra các quy tắc bằng cách đưa ra một định nghĩa có ý nghĩa thông thường như vậy nhằm mục đích giải quyết tranh chấp trước đó không? Tôi chỉ đặt vấn đề này với tất cả các bạn.

Đây có thể là những vấn đề quan trọng mà các Thành viên WTO có thể muốn xác định để họ có thể đưa ra hướng dẫn rõ ràng cho cơ quan xét xử.

Một vấn đề khác có thể ảnh hưởng đến việc liệu việc giải thích của cơ quan xét xử có cấu thành “việc xây dựng quy tắc” hay không là tác động của cơ quan xét xử sẽ mang lại cho việc giải thích đó. Việc giải thích cụ thể có mang lại hiệu quả ràng buộc hoặc thuyết phục nào không?

[…]

Thứ tư, vấn đề án lệ (precedent)

“Án lệ” là một vấn đề phức tạp và gây nhiều tranh cãi khác. Nó giữ một vị trí trung tâm trong toàn bộ cuộc tranh luận.

Đối với tôi, nguyên tắc án lệ là những hiện tượng điển hình cho thấy truyền thống thông luật trong nước có thể tác động sâu sắc như thế nào đến thực tiễn hoạt động xét xử quốc tế và thực tiễn xét xử của các cơ quan tài phán quốc tế. Dưới con mắt của luật sư các nước luật châu lục, hơi kỳ lạ tại sao lại phải dựa vào các quyết định trong quá khứ để tranh tụng trong khi bản thân luật đã là bằng chứng hiển nhiên? Tại sao các thẩm phán, những người được xác định rõ công việc là áp dụng luật vào sự việc, và những người không được phép làm luật, lại có nhu cầu xem xét và dựa trên những vụ án trước đó để đưa ra phán quyết của mình? Tuy nhiên, điều đáng ngạc nhiên là quy tắc án lệ, một di sản từ luật Anglo-Saxon không chỉ ảnh hưởng đến thực tiễn tư pháp của các nước luật lớn ở lục địa đen mà còn thâm nhập rộng rãi vào nhiều lĩnh vực xét xử quốc tế một cách đáng kinh ngạc. Còn bây giờ, hãy để tôi tập trung vào tác động của nó đối với tranh chấp của WTO. (8) Điều thú vị và trớ trêu thay, đó là hầu hết các nước thông luật mang về di sản này mà bây giờ chỉ trích AB cho thực tiễn xét xử của nó dựa trên án lệ (case law).

“Án lệ” được định nghĩa là một phán quyết định trở thành cơ sở để xác định cho các trường hợp xảy ra sau này có các sự kiện hoặc vấn đề tương tự. (9) Đây là một khái niệm, quy tắc và thông lệ bắt nguồn từ lịch sử của hệ thống thông luật Anh-Mỹ nơi các thẩm phán bị ràng buộc vào các quyết định trong quá khứ của tòa án – còn được gọi là nguyên tắc “tiền lệ phải được tuân thủ” (stare decisis). (10) Trong khi ở một số quốc gia luật dân sự, các tòa án dựa trên học thuyết “luật pháp bất biến” (jurisprudence constante), nơi các thẩm phán thấy rằng lý do hợp lý của các quyết định có tính thuyết phục cao nhưng không ràng buộc hoặc chi phối các vấn đề của pháp luật trong quá trình xét xử sau này. Do đó, mặc dù các lý thuyết hoặc khái niệm pháp lý của hai dòng họ pháp luật lớn có sự khác biệt đáng kể, nhưng thực tiễn của họ đã đạt được những hiệu quả tương tự trong việc duy trì tính nhất quán của các quyết định của các cơ quan tư pháp. (11)

Mặc dù luật pháp quốc tế không bao gồm nguyên tắc án lệ trong bất kỳ điều ước nào (12), ít nhất theo hiểu biết của tôi, nó đã trở thành một thông lệ phổ biến của các cơ quan tài phán quốc tế lớn. (13) Ngay cả trong bối cảnh tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước giải quyết (ISDS), sự phân mảnh và thiếu tính nhất quán của luật pháp ISDS đã bị phàn nàn rộng rãi, , ủy ban trọng tài thường đề cập đến phán quyết của các tòa án trước đó về các vấn đề như định nghĩa “đầu tư”. (14 )

Đồng nghiệp AB của tôi, ông Ricardo Ramírez-Hernández tuyên bố trong bài phát biểu chia tay của mình rằng “Tôi chưa bao giờ thấy một Thành viên nào không tranh luận trường hợp của mình dựa trên án lệ trước đây.” (15) Thật vậy, việc trích dẫn và dựa vào các quyết định trong quá khứ đã trở thành các thông lệ bình thường trong giải quyết tranh chấp ở cả hai giai đoạn Ban hội thẩm và AB tại WTO.

Từ quan điểm của những người chỉ trích hoạt động của AB, AB ít nhất đã duy trì một hình thức “tiền lệ trên thực tế” (“de facto precedent”) nhất định, được cho là vượt quá nhiệm vụ xét xử từng tranh chấp riêng lẻ trên cơ sở từng trường hợp.

Từ quan điểm của một số lượng lớn các Thành viên WTO, “mặc dù công nhận tiền lệ không được tạo ra thông qua các thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO, các Thành viên của WTO nhấn mạnh“ tính nhất quán và khả năng dự đoán ”trong việc giải thích các quyền và nghĩa vụ theo hiệp định có liên quan là có giá trị quan trọng đối với Các thành viên. ”(16)

 

 

(6) For example, I recall the first case I adjudicated as a Division Member was on an anti-dumping measures. One participant requested the AB to decide on systematic issues concerning the general principles of WTO dispute settlement under Article 3 of the DSU. After reviewing and making decisions on provisions under the Anti-Dumping Agreement, which the Division believed to be sufficient to settle that dispute, the Division exercised judicial economy and declined to render interpretations under general matters of Article 3 of the DSU.

(7) Prof. John Jackson indicated that “we could appraise the dispute settlement system by asking how effective it is in promoting the settlement of cases or how it develops the jurisprudence in the sense of providing greater certainty and stability while resolving ambiguities in the rule structure.” See John Jackson: The Role and Effectiveness of the WTO Dispute Settlement Mechanism, Brooking Trade Forum 2000, Brookings Institution Press, DOI: http://doi.org/10.1353/btf.2000.0007, p. 208

(8) Raj Bhala, “The Myth About Stare Decisis and International Trade Law: A Trilogy”, American University International Law Review, Volume 14, Issue 4, 1999.

(9) Bryan A Garner, Black’s Law Dictionary, Third Pocket Edition, p. 553.

(10) The merits of following precedent are multiple: 1) it helps ensure the attainment of principle of equality before justice; 2) it restricts the scope of arbitrariness and bias of adjudicators or tribunals; 3) through building a reasonable and predictable legal framework, it helps enhance participants’ confidence and trust; 4) it helps losing parties abide by the law, as judgement is not particular to them but rather it applies to all similar situations; 5) it is cost effective and efficient, as it may prevent unnecessary potential appeals; and 6) it enhances the sense of responsibility of adjudicators when facing new cases to reflect upon multiple alternative approaches. See P. S. Atizah and R. S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Oxford University Press, 1987; Chinese version translated by Jin Min, Chen Linlin, and Wang Xiaohong, China University of Politics and Law, 2005, p. 97.

(11) Interpreting Precedents: A Comparative Study, D. Neil MacMormick and Robert S. Summers (eds.), Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, pp. 1-11.

(12) Scholars of international law may refer to Article 59 of the International Court of Justice Statute in this regard, according to which international court rulings are binding only on the parties in the dispute at hand and have no bearing on matters outside of the case. It is true also with the ECJ and many other international judicatory institutions.

(13) Gilbert Guillaume, “The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators”,Journal of International Dispute Settlement, Vol. 2, No. 1 (2011), pp. 5-23. See also Krzysztof J. Pelc, The Politics of Precedent in International Law: A Social Network Application, American Political Science Association, http://www.jstor.org/stable/43654392.

(14) The definition of “investment” in the awards of Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4 (July 2001) has been cited by several ISDS arbitral tribunals.

(15) Ricardo Ramírez-Hernández farewell lecture, 2017, WTO website.

(16) See WTO documents: The Informal Process on Matters Related to the Functioning of the Appellate Body, Report by the Facilitator, H.E. Dr. David Walker (New Zealand), 15 October 2019, Job/GC/222, p. 6; and The Informal Process on Matters Related to the Functioning of the Appellate Body, Communication from Japan and Australia, WT/GC/W/768, p. 2.

Lược dịch từ: WTO, Farewell speech of Appellate Body member Prof. Dr. Hong Zhao, On 30 November 2020, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/farwellspeechhzhao_e.htm, truy cập ngày 03/2/2021

Người dịch: Tào Thị Huệ