Thực tiễn áp dụng các báo cáo đã được thông qua của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm tại WTO và kinh nghiệm đối với Việt Nam

Thực tiễn áp dụng các báo cáo đã được thông qua của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm tại WTO và kinh nghiệm đối với Việt Nam

1. Khái quát về báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm trong khuôn khổ WTO
Báo cáo của Ban hội thẩm (Panel) và Cơ quan phúc thẩm (AB) là kết quả của hai giai đoạn giải quyết tranh chấp tại Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.
Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO chủ yếu được quy định trong Hiệp định về các quy tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp (DSU). Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB) không phải là một cơ quan giải quyết tranh chấp độc lập mà chính là Đại hội đồng – một cơ quan thường trực của WTO (khoản 3 Điều IV Hiệp định thành lập WTO).
Trong trình tự, thủ tục tại DSB, sau khi tham vấn không đạt được kết quả, tranh chấp sẽ lần lượt được giải quyết tại Ban hội thẩm và tại Cơ quan phúc thẩm. Kết quả làm việc tại Ban hội thẩm là một báo cáo, được gửi cho các bên tranh chấp và tất cả thành viên WTO. Nếu báo cáo này không bị kháng cáo và DSB thông qua theo nguyên tắc đồng thuận phủ quyết (khoản 4 Điều 16 DSU), thì báo cáo này trở thành “khuyến nghị và phán quyết” của DSB.
Nếu báo cáo của Ban hội thẩm bị kháng cáo, một Cơ quan phúc thẩm gồm 03 thành viên sẽ được thành lập để xem xét kháng cáo. Kết quả làm việc của Cơ quan phúc thẩm cũng là một báo cáo. Báo cáo này cũng sẽ được xem xét để DSB thông qua. Sau khi DSB thông qua, báo cáo của Cơ quan phúc thẩm trở thành “khuyến nghị và phán quyết” của DSB.
Tính đến tháng 8/2019, đã có 586 tranh chấp được đưa ra giải quyết theo thủ tục tại DSB[1]. Với số lượng tranh chấp này, các báo của Ban hội thẩm và tại Cơ quan phúc thẩm được DSB thông qua trở thành một nguồn quan trọng trong hệ thống nguồn của luật thương mại quốc tế[2]. Tuy nhiên, các báo cáo của tại Ban hội thẩm và tại Cơ quan phúc thẩm được DSB thông qua có giá trị pháp lý đối với các tranh chấp xảy ra sau như thế nào, vẫn là một vấn đề còn nhiều tranh luận.
2. Những tranh luận về giá trị pháp lý của các báo cáo của Ban hội thẩm và tại Cơ quan phúc thẩm được DSB thông qua
Giá trị pháp lý của các báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm được DSB thông qua chỉ được quy định trực tiếp tại khoản 2 Điều 3 DSU. Theo đó, các báo cáo của Ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm được DSB thông qua sẽ có giá trị pháp lý ràng buộc các bên trong tranh chấp cụ thể và không làm tăng thêm hoặc giảm bớt quyền và nghĩa vụ quy định trong các hiệp định liên quan. Ngoài ra, không có quy định nào khác của DSU quy định về việc liệu các báo cáo này có hay không có giá trị pháp lý ràng buộc các Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm trong các vụ việc sau.
Theo đó, các phán quyết trước của DSB không có giá trị ràng buộc với Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm trong các tranh chấp tiếp theo. Điều này có nghĩa là một Ban hội thẩm cũng không bắt buộc phải tuân theo các báo cáo của Cơ quan phúc thẩm trước đó, ngay cả khi Cơ quan phúc thẩm đã phát triển một cách giải thích nhất định về chính xác các điều khoản hiện đang có vấn đề trước Ban hội thẩm. Cơ quan phúc thẩm cũng không bắt buộc phải duy trì các diễn giải pháp lý mà nó đã phát triển trong các tranh chấp trước đó[3].
Ngược lại, thực tế giải quyết tranh chấp tại WTO cho thấy, nếu lập luận được đưa ra trong báo cáo trước đó có thể hỗ trợ cho việc giải thích quy định của WTO, có sức thuyết phục đối với Ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm trong tranh chấp xảy ra sau đó, thì rất có khả năng Ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm sẽ lặp lại và thực hiện theo báo cáo trước. Điều này cũng phù hợp với mục tiêu chính của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là tạo ra sự an toàn và khả năng dự đoán trước cho hệ thống thương mại đa phương (khoản 2 Điều 3 của DSU). Báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm tạo ra những kỳ vọng hợp pháp cho các thành viên WTO, và do đó, nên được tính đến khi chúng có liên quan đến bất kỳ tranh chấp nào[4].
3. Áp dụng các báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã được thông qua tại WTO trong một số tranh chấp cụ thể
Về hình thức, trong các báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm thường xuyên có phần trích dẫn trược tiếp hoặc gián tiếp nội dung cụ thể của các báo cáo đã được thông qua trước đó. Thậm chí, trong nhiều báo cáo còn có bảng thống kê các vụ tranh chấp được viện dẫn.
 Về nội dung, thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO cho thấy, báo cáo đã được thông qua của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm được áp dụng theo hai cách thức: (i) Một là, báo cáo trước đó được viện dẫn nhằm bổ trợ cho lập luận của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm; (ii) Hai là, báo cáo trước đó được viện dẫn để Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm áp dụng theo.
3.1. Báo cáo trước đó được viện dẫn nhằm bổ trợ cho lập luận của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm
Với cách thức áp dụng này, báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm trước đó được viện dẫn để phân tích, giải thích các quy định cụ thể trong các hiệp định của WTO, qua đó tăng tính thuyết phục cho lập luận của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm.
– Vụ US – Clove Cigarettes[5]
Đối với vụ việc này, báo cáo của Cơ quan phúc thẩm vụ EC – Asbestos[6] được viện dẫn để xác định “sản phẩm tương tự” theo Điều 2.1 Hiệp định về hàng rào kỹ thuật trong thương mại (Hiệp định TBT) của vụ US – Clove Cigarettes.
Trong vụ US – Clove Cigarettes, Indonesia đã khiếu kiện Hoa Kỳ về Mục 907 (a) (1) (A) của Đạo luật Thực phẩm, Dược phẩm và Mỹ phẩm Liên bang (FF FFAA) không phù hợp với Điều III: 4 của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại năm 1994 (GATT 1994), Điều 2 của Hiệp định TBT và các điều khoản khác nhau của Hiệp định về các biện pháp kiểm dịch động – thực vật (Hiệp định SPS). Do Mục 907 (a) (1) (A) cấm sản xuất và bán thuốc lá có chứa đinh hương, cũng như hầu hết các loại thuốc lá có hương vị khác tại Hoa Kỳ. Tuy nhiên, biện pháp cấm này không áp dụng với thuốc lá có hương vị bạc hà.
Khi xác định lệnh cấm của Hoa Kỳ vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia tại Điều 2.1 của Hiệp định TBT, Ban hội thẩm đã xem xét thuốc lá có hương vị đinh hương có là sản phẩm tương tự với thuốc lá có hương vị bạc hà hay không? Hiệp định TBT không có định nghĩa “sản phẩm tương tự”, nên Ban hội thẩm đã dựa trên các tiêu chí truyền thống của WTO để xác định gồm: Đặc điểm vật lý, mục đích sử dụng cuối cùng, thị hiếu và thói quen của người tiêu dùng và phân loại thuế quan[7]. Ban hội thẩm cho rằng, thuốc là hương vị đinh hương với thuốc lá hương vị bạc hà là sản phẩm tương tự và chúng có cùng mục đích sử dụng là để hút.
Cơ quan phúc thẩm mặc dù cũng đồng ý thuốc là hương vị đinh hương với thuốc lá hương vị bạc hà là sản phẩm tương tự, nhưng không đồng ý với quan điểm hai loại thuốc lá này cùng mục đích sử dụng là để hút. Theo Cơ quan phúc thẩm, mục đích sử dụng cuối cùng được dùng để mô tả các chức năng của sản phẩm. Để khẳng định cho quan điểm của mình, tại đoạn 125 của báo cáo, họ trích dẫn lại báo cáo của Cơ quan phúc thẩm vụ EC – Asbestos cũng có quan điểm tương tự. Cơ quan phúc thẩm vụ EC – Asbestos đã mô tả mục đích sử dụng cuối cùng là “mức độ mà các sản phẩm có khả năng thực hiện là như nhau, hoặc chúng tương tự với nhau về chức năng”.
Do đó, “để hút” không thể mô tả chính xác các chức năng của thuốc lá, bởi xì – gà (cigar), hay thuốc lá rời (loose tobacco) cũng có chức năng này. Cuối cùng, Cơ quan phúc thẩm cho rằng, mục đích sử dụng cuối cùng của hai loại thuốc lá trên là thỏa mãn cơn nghiện nicotine và tạo ra một trải nghiệm thú vị liên quan đến hương vị của thuốc lá và hương vị thơm của khói.[8]
– Vụ Indonesia – Autos[9]
Đối với vụ Indonesia – Autos, báo cáo của Cơ quan phúc thẩm vụ Canada – Periodicals[10] và EC – Bananas III[11] được viện dẫn để khẳng định Chương trình xe ô tô quốc gia của Indonesia bị điều chỉnh đồng thời bởi Hiệp định trợ cấp và các biện pháp đối kháng (Hiệp định SCM) và Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (Hiệp định TRIMs) trong vụ Indonesia – Autos.
Trong vụ Indonesia – Autos, Indonesia bị khởi kiện bởi Cộng đồng Châu Âu (DS54), Nhật Bản (DS55 và DS64) và Hoa Kỳ (DS59). Các nguyên đơn đều khiếu kiện về Chương trình xe ô tô quốc gia Indonesia (Indonesia’s National Car Programme) vi phạm quy định của Điều I và III của GATT 1994, Điều 2 của Hiệp định TRIMs và Điều 3 của Hiệp định SCM. Nội dung chính của Chương trình xe ô tô quốc gia là yêu cầu sử dụng “hàm lượng nội địa” đối với sản xuất ô tô trong nước là điều kiện để doanh nghiệp được hưởng ưu đãi về thuế quan và thuế tiêu thụ đặc biệt.
Indonesia đưa ra lập luận rằng Hiệp định TRIMs không thể được áp dụng trong tranh chấp này. Chương trình xe ô tô của Indonesia được Chính phủ trợ cấp, và được điều chỉnh bởi Hiệp định SCM, vì vậy, Chương trình này không thể được xem xét là một biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại theo quy định của Hiệp định TRIMs. Do đó, Ban hội thẩm đã xem xét liệu chính sách về ô tô quốc gia của Indonesia có đồng thời bị điều chỉnh bởi cả hai Hiệp định SCM và Hiệp định TRIMs hay không?
Để giải thích vấn đề trên, Ban hội thẩm cho rằng[12]: (i) Hiệp định SCM và Hiệp định TRIMS có đối tượng điều chỉnh khác nhau; (ii) hai hiệp định đều nằm trong Phụ lục 1A của Hiệp định thành lập WTO, nhưng Hiệp định thành lập WTO không có quy định về mối quan hệ giữa Hiệp định SCM và Hiệp định TRIMs; (iii)  Vì vậy, cần xem xét hai Hiệp định này có tồn tại xung đột, hay tạo ra sự loại trừ nghĩa vụ của nhau khi điều chỉnh cùng một vấn đề hay không; (iv) Về bản chất của nghĩa vụ, mặc dù cùng liên quan đến “yêu cầu về hàm lượng nội địa”, nhưng Hiệp định SCM và Hiệp định TRIMs điều chỉnh các nghĩa vụ và đối tượng khác nhau. Đối tượng Hiệp định SCM điều chỉnh là “trợ cấp” đối với hàng hóa nội địa, chứ không phải là các yêu cầu sử dụng hàng hóa nội địa. Đối tượng Hiệp định TRIMs điều chỉnh là các biện pháp đầu tư, tồn tại dưới hình thức yêu cầu hàm lượng nội địa, chứ không phải là việc mang lại lợi ích, như các khoản trợ cấp.
Do đó, giữa Hiệp định SCM và Hiệp định TRIMs không có sự xung đột, không tạo ra sự loại trừ nghĩa vụ của nhau khi điều chỉnh cùng một vấn đề. Cả hai Hiệp định sẽ cùng được áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa Indonesia và các nguyên đơn. Để ủng hộ cho quan điểm này, Ban hội thẩm đã nhắc lại quy tắc xác định mối quan hệ giữa hai hiệp định có giá trị pháp lý ngang nhau (WTO agreements at the same level) của WTO được phát triển từ báo cáo của Cơ quan phúc thẩm trong hai vụ tranh chấp Canada – Periodicals và EC – Bananas III, các hiệp định khác nhau sẽ điều chỉnh những khía cạnh khác nhau của cùng một đối tượng. Nên tranh chấp giữa Indonesia với các nguyên đơn được xem xét theo hai khía cạnh khác nhau cơ bản: (i) Liên quan đến sự tồn tại của yêu cầu hàm lượng nội địa vi phạm quy định của Hiệp định TRIMs; (ii) Liên quan tới sự tồn tại của trợ cấp, gây thiệt hại cho thành viên khác theo quy định của Hiệp định SCM.
3.2. Báo cáo trước đó được viện dẫn để Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm áp dụng theo
Cách thức áp dụng này có thể thấy trong một số vụ tranh chấp liên quan đến trình tự áp dụng ngoại lệ chung theo quy định tại Điều XX của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (GATT).
Trong vụ US – Shrimp[13], Ấn Độ, Malaysia, Pakistan và Thái Lan đã khiếu kiện Hoa Kỳ áp dụng lệnh cấm nhập khẩu tôm và các sản phẩm tôm từ những nước này theo Mục 609 của Luật Công cộng Hoa Kỳ 101-162 là vi phạm các Điều I, XI và XIII của GATT 1994. Nhưng, Hoa Kỳ cho rằng các biện pháp liên quan được đưa ra theo Mục 609, mặc dù không phù hợp với Điều XI:1 của GATT 1994, nhưng được phép thực hiện theo Điều XX (b) và (g) của GATT 1994.
Trong vụ kiện này, Ban hội thẩm đã xem xét việc liệu biện pháp do Hoa Kỳ áp dụng có đáp ứng các điều kiện nêu trong Đoạn mở đầu của Điều XX hay không? Nếu có, Ban hội thẩm sẽ tiến hành xem xét liệu biện pháp đó có được điều chỉnh bởi Điều XX (b) hoặc (g) hay không.
Nhưng Cơ quan phúc thẩm đã không đồng ý các bước áp dụng Điều XX của GATT của Ban hội thẩm. Tại đoạn 118, 119 khẳng định lại kết luận tại trang 22 của Cơ quan phúc thẩm trong vụ United States – Gasoline[14] thông qua trước đó về cách thức viện dẫn Điều XX, đó là phép phân tích gồm hai bước:
Bước 1: Phải xác định xem, liệu biện pháp đang xem xét có thuộc phạm vi của một trong các khoản của Điều XX về ngoại lệ chung hay không?
Bước 2: Nếu biện pháp đang xem xét đúng là đã thuộc một trong các khoản từ (a) đến (j) của Điều này, khi đó cần phải xem xét liệu biện pháp này có thoả mãn yêu cầu tại đoạn mở đầu của Điều này hay không?
Tương tự, trong vụ Brazil – Retreaded Tyres, Cộng đồng Châu Âu (EC) đã yêu cầu tham vấn với Brazil về việc áp dụng các biện pháp ảnh hưởng xấu đến việc xuất khẩu lốp xe tái chế từ EC sang thị trường Brazil. EC cho rằng các biện pháp nêu trên không phù hợp với nghĩa vụ của Brazil, theo các Điều I: 1, III: 4, XI: 1 và XIII: 1 của GATT 1994. Nhưng Brazil cho rằng biện pháp của họ được thực hiện theo các ngoại lệ được quy định trong Điều XX (b) và (d) của GATT 1994.
Khi xem xét biện pháp của Brazil liệu có phù hợp với Điều XX của GATT, Cơ quan phúc thẩm đã nhắc lại phép phân tích hai bước trong báo cáo của Cơ quan phúc thẩm vụ United States – Gasoline. Để xác định một biện pháp có phù hợp với Điều XX của GATT hay không trước hết, Ban hội thẩm phải kiểm tra xem một biện pháp có thuộc một trong các trường hợp ngoại lệ được liệt kê trong các khoản cụ thể trong Điều XX hay không. Sau đó, Ban hội thẩm tiếp tục kiểm tra xem biện pháp này có thỏa mãn các điều kiện áp dụng nêu tại Đoạn mở đầu của Điều XX hay không[15].
4. Kinh nghiệm đối với Việt Nam
Mặc dù, theo khoản 2 Điều 3 DSU, báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm sau khi được DSB thông qua không có giá trị pháp lý bắt buộc áp dụng đối với Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm trong các vụ việc sau. Nhưng nhu cầu viện dẫn lại các báo cáo của Ban hội thẩm và đặc biệt là của Cơ quan phúc thẩm[16] đã được thông qua tại WTO luôn đặt ra. Bởi phạm vi chính xác của các quyền và nghĩa vụ có trong các hiệp định của WTO không phải lúc nào cũng rõ ràng từ việc đọc các quy định trong hiệp định,mà luôn cần có sự giải thích trong quá trình giải quyết tranh chấp, nhưng phải đảm bảo “tạo ra sự an toàn và khả năng dự đoán trước cho hệ thống thương mại đa phương” (khoản 2 Điều 3 của DSU).
Thực tiễn áp dụng các các báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã được thông qua tại WTO như phân tích ở trên cho thấy:
          – Báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã được thông qua được Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm trong những vụ tranh chấp sau thừa nhận theo hai cách thức là báo cáo trước đó được viện dẫn nhằm bổ trợ cho lập luận của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm và báo cáo trước đó được viện dẫn để Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm áp dụng theo. Dưới góc độ này, có tác giả cho rằng, những báo cáo đã được thông qua có giá trị tham khảo và có thể được xem như một dạng án lệ không ràng buộc về mặt pháp lý.[17]
– Việc viện dẫn báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã được thông qua trong vụ việc nào trước đó, hoàn toàn phụ thuộc vào quyết định của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm. Do đó, nếu trong vụ việc này, Ban hội thẩm viện dẫn báo cáo của vụ tranh chấp DS “X” nào đó, thì với khi xem xét vấn đề tương tự trong vụ tranh chấp khác, Ban hội thẩm cũng không bắt buộc phải viện dẫn báo cáo của vụ tranh chấp DS “X” kia.
– Khi cần giải thích một vấn đề pháp lý cụ thể, Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm có xu hướng viện dẫn một số báo cáo nhất định đã được DSB thông qua. Như trong hai vụ US – Shrimp và Brazil – Retreaded Tyres nêu trên, Cơ quan phúc thẩm đều viện dẫn đến báo cáo của Cơ quan phúc thẩm trong vụ United States – Gasoline để xác định trình tự áp dụng ngoại lệ chung theo quy định tại Điều XX của GATT.
Việc nghiên cứu, làm rõ thực tiễn áp dụng các báo cáo đã được thông qua trong cơ chế giải quyết tranh chấp tại WTO nêu trên, là cơ sở để các nước thành viên WTO nói chung và Việt Nam nói riêng khi tham gia giải quyết tranh chấp: (i) Có quyền viện dẫn các báo cáo đã được DSB thông qua để tăng tính thuyết phục cho lập luận của mình; (ii) Nên viện dẫn những báo cáo thường được Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm áp dụng khi xem xét vấn đề tương tự; (iii) Các báo cáo đã được thông qua do các bên tham gia tranh chấp đưa ra cũng có thể coi là một đề xuất để Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm lựa chọn, qua đó mang lại lợi thế cho chính bản thân họ.

ThS. Tào Thị Huệ
Đại học Luật Hà Nội